……《突发公共卫生事件应急条例》(2011年修订)第三十三条规定:……必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。
随着战后新秩序的建立,出现了一系列吸纳尊严理念的新宪法,其中就包括德国、意大利和日本这三个对摧毁人权负有重大责任的战败国。这就是传统人权内在的撕裂,也是其陷入困境的根本原因,它将人生而为人的权利与人作为公民的权利混为一谈
拥有法律意义上的权利意味着,一旦这个权利受到侵害便能得到救济,至少这种矫正是可预期的。她把这种尊严和人性联系在一起,认为当一个人被排除在人性之外,被一切具体的政治共同体完全排斥时,将会丧失尊严。也就是说,对于每个人来说,在享有具体的人权之前,首要的是具备享有人权的一般性资格,而人之尊严可为这一资格提供担保。尊严与世俗国家是结伴而生的。概言之,当且仅当国家的软硬能力都提升至与其权利保障的意愿相匹配之时,尊严才能获得最大的保障。
对于个人而言,道德施加的责任无所不在,涉及个人一切行为领域。人因为生而为人这一生物属性,天然拥有某些前国家的自然权利,其效力并不依赖于法律化,这也是西方近代政治的基础之一。在合同法的分则部分,有论者则就合同法分则的再法典化进行了研究。
其七,我国民法典编纂中应当充分重视定金的多样性问题,对具有担保功能的定金,法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要。也有论者明确提出共债共签原则应当写入民法典,还有论者就应当如何确定夫妻共同债务中的责任财产进行了探讨。(二)民法典侵权责任编的立法研究。民法典编纂将对民法学学科的体系化、价值体系的完善、民法学研究的发展、现代化和法律解释学的体系化发展起到极大的促进作用。
就具体问题而言,个人信息、隐私权的保护占据了研究的主流,也有论者就生命权作为人格权之民事权利属性提出了质疑,有论者就民法一般人格权的价值基础与表达方式进行了讨论,还有论者提出应当通过人格权法保护环境权。民法典合同编不宜将不可抗力排除在情势变更的事由之外,但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。
还有不少论者就宅基地三权分置政策中的农户资格权这一概念的妥当性、资格权以及使用权的定性等进行分析。除此之外,有论者提出民法典编纂应当在物权编中明确增加典权制度,有论者则就未来民法典物权编中应当如何进行让与担保制度的立法设计进行了讨论。有论者则就民法典编纂中现行合同法第402条、第403条所规定的间接代理制度的存废进行了讨论。但整体上来说,研究还是主要围绕着民法典合同编以及侵权责任编的立法而展开: (一)民法典合同编的立法研究。
民法典编纂的基础理论研究 民法典编纂基础理论的研究。有论者则就未来民法典应当如何促成成年监护制度的多样化展开了讨论。有论者就继承编草案进行了宏观评述,认为在继承编的立法过程中,既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系,尤其是遗嘱与法律行为之间的关系,也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则,弥补法律漏洞,增强规则的可操作性,进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。总体上而言,伴随着2019年全国人大常委会先后针对民法典物权编草案、人格权编草案、婚姻家庭编草案、继承编草案进行二次审议,并就民法典侵权责任编草案、人格权编草案、婚姻家庭编草案进行了第三次审议,学界就民法典编纂的研究仍然占据了民法学理论研究的主流,广大民法学者为民法典的出台进行了理论研究的最后冲刺。
民法典编纂推进中国特色的民法学理论体系的发展,包括民法价值、民法内容、民法体系、民法解释学和民法方法多元化发展。而对不具有担保功能的定金,则应交由当事人自行约定。
也有论者认为,我国未来的民法典应定位在宪法实施的功能路径上,通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义,科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。特别值得注意的是,有论者提出民法典侵权责任编,需以保护患者自决权为出发点,完善他人代为医疗决定的具体规则,切实保护患者权益。
就物权变动的基本问题,有论者认为,从长远看,物权变动的理想设计方案应该是不动产统一采取登记生效主义,动产担保物权统一采取登记对抗主义。在民法典人格权法的具体立法设计上,不少论者针对人格权编的不同草案进行了评析、提出了如何完善立法的建议。民法典究竟是否应当规定债法总则。也有论者主张,民法典物权编的编纂应当明确应收账款质押和转让的法律规则的性质,为统一的电子登记公示系统奠定坚实的制度基础,彻底消除物权法应收账款质押与合同法债权转让的制度藩篱,实现民事立法科学性与实践性的融合。就人格权的侵权保护而言,有论者主张侵权获利赔偿并非对损害计算方法的改变,而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系,以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。在合同法的通则部分,有如下几个重点:其一,有论者就民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题进行了专门分析,有论者主张民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。
民法典物权编的立法研究 就民法典物权编的研究,有论者就民法典物权编规范配置提出了自己的全新思考。有论者提出民法典应当将债权让与和债权质押规范进行统合。
总体上来说,学界就民法典物权编的立法与完善研究,主要分为如下几方面: 其一,在物权基础理论的研究部分,物权法的基本原则与物权变动研究仍然是学者们关注的重点。遗产酌给不能导致物权变动,无人承受遗产物权变动的依据是法律规定。
侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性,以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。该观念基础在我国当前的社会图景中具有现实和理论的妥当性,有可能避免设置形式意义上的债法总则所导致的诸多可能反向效应,所以民法典不设置债法总则也是具有合理性的。
有论者认为民法典物权编在宅基地使用权收回事由上应当与土地管理法分工协调、作出具体规定。很显然,民法学理论体系的发展与民法典编纂是相互促进、密不可分的,民法学研究所形成的民法学理论体系,对民法典编纂具有体系构建、概念和术语的确立、制度安排和规则设计的作用。其二,有论者就民法典合同编(二审稿)中肯定债权人代位权与撤销权的同时行使规则提出了质疑。还有论者认为民法典继承编有必要对既有的必留份制度加以完善,尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。
与此同时,有观点主张应当以比例原则为核心构建未成年人国家监护制度,还有观点认为应当在婚姻家庭编中增设监护协助决定制度,让协助决定取代现行法上的成年监护替代决定。其六,情势变更制度得到了广泛关注,有论者认为在民法典中承认情势变更制度,首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性标准、外部性标准、风险防范标准,将其与商业风险予以区分。
此外,不少论者就农地三权分置改革与民法典物权编编纂的关系展开了讨论,比如有论者就认为,民法典编纂过程中,承包地三权分置的制度体系应予以重塑,构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能,纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押,回归土地经营权的租赁债权本质,剥离其难以承载的融资担保制度目标。值此民法典即将通过之际,2020年,我们将正式迈入民法典的时代,一个解释学的时代即将到来,中国特色社会主义民法学理论也将伴随着民法学研究的深入而得到充分的发展,我们广大民法学人也应当致力于让民法典的适用真正地保障广大公民的合法权益,使纸面上的法律变成实践中的法律,让冷冰冰的法律文字通过司法适用而彰显正义的精神。
具体而言,有论者提出未来中国住房租赁制度改革应当坚持承租人本位,对承租人以倾向性保护的价值取向。立法上应当设置独立的继承回复请求权,并正确处理其与物权请求权的关系。
就具体侵权类型而言,学者们就侵权责任编中机动车交通事故责任、新媒体新闻侵权民事责任、网络借贷平台的民事责任、网络侵权责任规则、院外会诊的医疗损害责任等都展开了研究。此外,有论者就民法典物权编草案居住权制度的合理性进行了讨论并就现行立法提出了完善建议。对此,学界仍然存在一定争论,除了不少学者认为民法典体例结构上理应包含债法总则编之外,还有论者认为中国民法典编纂是否设置债法总则的争论背后,虽然隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场,但这个问题本质上仍然是立法形式的问题,不会涉及到价值判断结论和体系效益的不同,所以不设置形式意义上的债法总则这种方案背后的观念基础可能包括体系思维和论题思维的连接、将民法典作为社会治理工具的功能预设、不同发生原因之债的共性和个性的协调。也有论者认为,在我国未来七编制结构的民法典中,民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能,宜在担保物权制度一般规定中同时涵盖债权担保的共通规则。
有学者就融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术进行了具体分析,有论者则就民法典编纂两步走的思路进行了检讨。更多的民法学者关注民法典各分编的协调:有论者认为民法典合同编与总则编和物权编存在体系关联,应当注意协调。
民法典人格权编的立法研究 在人格权法方面,有论者就人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离展开了讨论,从而为人格权法独立成编奠定了请求权理论基础,也有论者从伦理价值、权利人性等角度出发为人格权独立成编进行了论证。回顾2019年的民法学理论研究,既有回顾改革开放四十周年(新中国成立七十年)以来所取得的成果,也有就民法总则中胎儿利益保护规则合理性等具体问题展开的研究,其中民法学评注法学也有逐步兴起的趋势。
就侵权责任编与人格权编、物权编的协调而言,有论者认为作为民法典的组成部分,侵权责任编与人格权编中的人格权保护、物权法编中的物权保护以及民法总则中的民事责任一章需协调建构,因构成要件和法律后果的不同,应将基于权利自身权能所拥有的救济功能交由相关编规定,侵权责任编则以损害赔偿为基本救济方式,具体规范设计尽量做到构成要件清楚,法律后果明确就人格权的侵权保护而言,有论者主张侵权获利赔偿并非对损害计算方法的改变,而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系,以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。